实践中,有些地方政府将行政决策也列入行政权力清单,似应归为行政管理类。
在专家学者编辑的宪法资料汇编中、在各大出版社发行的宪法单行本中、甚至在权威的官方公报中,我们都可以同时看到它的两个文本形态:其一是于1982年公布施行的《中华人民共和国宪法》(以下简称为宪法原文)以及后附的《中华人民共和国宪法修正案》(以下简称为宪法修正案)[1],该文本的修正案部分随着宪法的局部修改而不断增加。在这一方案之下,无论修宪所引起的是宪法内容的大改还是微调,全国人大在每次修宪时所通过的都应当是一部宪法典而非若干条宪法修正案。
(一)我国采用宪法修正案的用意 1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法的修改均未采用宪法修正案这一形式。宪法修正文本 一、何去何从:我国同一部宪法的两个文本 素有改革宪法之喻的现行宪法被公认为建国以来最好的一部宪法。而宪法修正案则一经提出即形成一项新的议案,可作为单独议案提出,因而亦无需与任何其他问题联系,讨价还价。因此,仅有经过全国人大以特定多数通过的宪法文本方才具有法理上的正当性。[46] 本文使用互斥这一概念来描述新旧宪法条款之间在语义逻辑上相互排斥、不能兼容的情形。
而当中又有六条未能获得足够多数州的批准。他肯定了美国式的修宪模式是一个好办法,却没有解释该办法具体好在哪里。《中央人民政府组织法》第4条规定:中央人民政府委员会对外代表中华人民共和国,对内领导国家政权。
……根据1936年宪法确立的政治制度,苏联以最高苏维埃主席团作为国家元首。在当今世界各国,不论采取什么政体,议会都是立法机关,而不太可能是元首或元首制度的一部分。[6] 张光博:《宪法论》,吉林人民出版社1984年版,第367—368页。而在英国这样保留君主立宪制的国家,国王的世袭制则在一定意义上象征着人民对君权神授的古老传统的尊敬。
[28] 许崇德:《论国家元首问题》,载张友渔等著:《宪法论文集》,社会科学文献出版社2003年版,第185页。[10] 吴大英等著:《比较立法制度》,群众出版社1992年版,第230页。
俞子清主编:《宪法学》,中国政法大学出版社2002年版,第239页。[31] 1954年宪法草案(初稿)第40条中曾明确规定中华人民共和国主席是国家元首。[14] 也有学者认为,中华人民共和国主席同全国人大常委会结合行使国家元首的职权,对外代表中华人民共和国。[33]但也有学者指出,我国1954年宪法规定的国家主席的职权虚中有实,虚实结合,其中需要根据全国人民代表大会或其常务委员会的决定行使的职权以及有关接受国书等程序性权力是虚的,但统帅全国武装力量,担任国防委员会主席的职权则是实的。
经过中共中央的反复研究,认为还是不写为好。[7] 龚祥瑞:《比较宪法和行政法》,法律出版社1985年版,第185页。第41条规定:中华人民共和国主席对外代表中华人民共和国,接受外国使节。[日]美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗佑、何作霖译,中国政法大学出版社2003年版,第382页。
只是这种个人权力不是存在于行政机关这样本来就强调个人权力的地方,而是出现在议会这样本不应该强调个人权力的场所,于是就极可能出现书面的宪法与现实的宪政脱节,这是宪法学家们无法用所谓集体的内容单一的形式、个人和集体相结合的元首制度来自圆其说的。第43条规定:中华人民共和国主席在必要的时候召开最高国务会议,并担任最高国务会议主席。
董和平主编:《中国宪法学》,中国政法大学出版社2002年版,第329页。我国的国家主席是不是国家元首一直存在争议,笔者认为根据1954年宪法和1982年宪法对国家主席职权的规定,尤其是宪法明确肯定国家主席是国家的代表,说明我国的国家主席就是国家元首。
[4] 当人民选举国家元首时,这种选举象征着人民产生国家及其代表,是社会契约的表现。[25]过去我们对元首职权的认识恐怕存在着一定的误区,应当看到,元首的虚权也是权,而且也是独立存在的权力,不能因为虚权就否认其权力的性质,不能因为元首公布的法律是立法机关制定的,就否认元首的公布法律权。[21] 董成美:《国家元首制度》,载李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第749页。而行政方面的权力是数量最多的,如外交权、[8]命令权、紧急状态权、军事权,即使元首有任免权,这一任免权也更接近行政任免而不是议会任免,如任免的对象一般是行政机关成员或外交官员。[23] 笔者认为,判断国家主席是否是国家元首,最重要的依据应该是宪法条文本身,而不是某个领导人的讲话,也不必过于拘泥于当年立宪者的认识而可以对相应的宪法规范作出更符合逻辑的目的解释。在1954年宪法起草的过程中,草案初稿并没有明确规定中华人民共和国主席的性质。
任何国家都有或应该有国家元首,否则在国际法上该国的存在将成为问题。洛克认为,执行权和外交权这两种权力,虽然本身确是有区别的,但是前者包括在社会内部对其一切成员执行社会的国内法,而后者是指对外处理有关公共的安全和利益的事项,其中包括一切可以得到的利益或受到的损害在内,但是这两种权力几乎总是联合在一起的。
从1954年宪法第40条至第43条的规定来看,[24]各国元首行使的基本职权国家主席都具备了:公布法律、发布命令、任免行政官员、派遣外交代表、统帅军队等职权都是国家元首才能行使的职权,谁行使这些职权谁就是国家元首。如对元首的宣誓效忠仪式,是因为元首被看作是国家的象征、表象或代表,依照国家的法律所表示的社会意志而行动。
经过讨论,大家觉得中华人民共和国主席应该有一个定义,所以在修改稿里加了一条:主席是国家元首。[28]笔者认为,1982年宪法与1954年宪法关于国家主席的性质的规定,并没有本质的区别,如果说1954年宪法规定的是集体元首,1982年宪法规定的是个人与集体相结合的元首,那么至少应该有相应的条文做依据。
[3] 有时候,是已经有国家、国王、国民之后才制定宪法,宪法不是人民之间订立的契约从而产生国家、国王,而是国王和人民之间订立契约以便互相约束,国王与国民间缔结约束,担保国民的权利,于此限度之内,限制王权,将来不侵害国民的权利,这种的誓约,亦于中世以来屡见其例。这或许是我们总是强调集体元首、以致在现实面前无法自圆其说之后,也不愿承认个人元首而用个人和集体相结合的元首做搪塞的理由,这种无视宪法文本而只从现实政治的需要对宪法作出的解释,是有违宪法解释原理的。[9]由于元首一般是个人元首,[10]而个人职权一般都更接近行政而不是议事。廉希圣主编:《中国宪法学教程》,中国政法大学出版社1994年版,第310页。
[13] 部分学者认为,中华人民共和国主席是中华人民共和国的国家元首。从这个意义上说,元首不仅仅是一个国家机构,而是国家本身,是国家的代表而不是国家机构的代表。
[17]目前我国已经有越来越多的宪法学者开始承认国家主席就是我国的国家元首。1982年宪法是在1954年宪法的基础上修订的,其中关于国家主席的内容基本上沿袭了1954年宪法的规定,[26]所不同的是取消了1954年宪法中国家主席统帅全国武装力量和召开最高国务会议的权力,[27]而这对国家主席是个人元首还是集体元首应该没有实质性的影响。
因此,在宪法中便没有把主席是国家元首的规定写进去。[29] 如有学者分析了1954年国家主席的8类职权,其中6项是与全国人大常委会结合行使,也有4类是同全国人民代表大会相结合的。
同理,我们也不能因为国家主席行使的许多权力具有程序性、礼节性而否认其权力的独立性,因为国家主席公布的法律是立法机关制定和通过的就认为这是一种个人与集体相结合的元首制度。元首职权由国家主席同最高权力机关结合起来行使国家元首职权。总统开始具有首相的双重属性,他既是立法机关的领袖,又是不向立法机关负责的独立的行政首脑。我国宪法学界许多学者认为1954年宪法确定的是集体元首制度,其根据是刘少奇代表宪法起草委员会向首届全国人民代表大会所做的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,其中明确指出:我们的国家元首职权由全国人民代表大会所选出的全国人民代表大会常务委员会和中华人民共和国主席结合起来行使。
[36] [美]梅里亚姆著:《美国政治思想》,朱曾汶译,商务印书馆1984年版,第79、80页。但议长、委员长作为一种个人的身份一般不能代表议会、常委会(出访是例外),因为在立法机关内部实行的是合议制,议会的代表不能是某个人,它要么没有代表,要么全体都是代表。
[11]将元首划归立法机关是苏联宪法的创造,集体国家元首是苏维埃国家的一项创举,这种集体元首与立法机关密切相连,如苏联1936年宪法规定,苏联最高苏维埃的常设机关,最高苏维埃主席团是苏联的国家元首,因为集体国家元首比较符合社会主义国家的民主本质,符合民主集中制的要求。实行集体(如最高委员会、主席团、最高委员会等)国家元首的有3个。
[22] 许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1989年版,第215页。[29]在个人还是集体行使职权这一问题上,1954年宪法与1982年宪法没有本质区别,它们实际上确定的都是个人元首制度。